Thursday, May 31, 2007

Sơ lược sự ra đời của hệ thống kế toán tài chính thế giới và Việt Nam

Sơ lược sự ra đời của hệ thống kế toán tài chính thế giới và Việt Nam
09/05/2007
Xem hình

Kế toán là một công cụ hữu hiệu giúp cho không chỉ các nhà quản lý nắm được thực trạng tài chính nhằm hoạch định kế hoạch phát triển cho tương lai của công ty mà còn là mối quan tâm của các nhà đầu tư tài chính, các ngân hàng, Nhà nước… nhằm phục vụ cho những mục đích của mình.

Hạch toán kế toán gắn liền với sản xuất do đó ngay từ thời kỳ nguyên thuỷ người ta đã sử dụng hạch toán kế toán đẻ ghi chép theo dõi quá trình sản xuất.

Các bản ghi kế toán đã xuất hiện từ năm 8500 trước công nguyên ở Trung Á, viết bằng đất sét thể hiện các hàng hoá như bánh mỳ, dê, quần áo... Bản ghi này được gọi là bullae, một dạng hoá đơn ngày nay. Bullae được gửi cùng với hàng hoá nhằm giúp người nhận kiểm tra lại chất lượng và giá cả của số hàng mình nhận được. Lúc này vẫn chưa có hệ số đếm khác nhau cho đến năm 850 trước công nguyên, hệ số đếm Hindus-Arabic ra đời và được sử dụng cho đến ngày nay. Việc giữ các bản ghi vẫn chưa được hình thức hoá cho tới mãi thế thứ 13, xuất phát từ các giao dịch kinh doanh và ngân hàng tại Florence, Venice and Genoa. Tuy nhiên, các tài khoản không thực sự thể hiện được bản chất nghiệp vụ giao dịch và hiếm khi cân đối.

Tuy nhiên phải đến năm 1299 con người mới phát triển hệ thống thông tin tài chính gồm tất cả các yếu tố cấu thành của hệ thống kế toán kép và vào năm 1494 Luca Pacioli tác giả cuốn Summa hệ thống kế toán kép mới được miêu tả một cách cụ thể và rõ nét. Sau đó 377 năm Josial Wedwood là người đầu tiên hoàn thiện hệ thống kế toán giá thành. Hệ thống kế toán từ đó đã ngày càng được hoàn chỉnh hơn với việc hoàn thiện hệ thống kế toán giá thành hiện đại của Donaldson Brown- Giám đốc điều hành của General Motor.

Hiện nay trên thế giới đã có một tổ chức riêng ban hành các chuẩn mực kế toán quốc tế. Tổ chức thiết lập chuẩn mực kế toán quốc tế gồm Tổ chức ủy ban chuẩn mực kế toán quốc tế (IASCF), Hội đồng chuẩn mực kế toán quốc tế (IASB), Hội đồng cố vấn chuẩn mực (SAC), Hội đồng hướng dẫn báo cáo tài chính quốc tế (IFRIC).

* IASCF có trách nhiệm giám sát IASB, là tổ chức ban hành chuẩn mực báo cáo tài chính quốc tế (IFRS). SAC có trách nhiệm tư vấn các vấn đề kỹ thuật và lịch làm việc cho IASB. IFRIC, dưới sự quản lý của IASB, có trách nhiệm ban hành các hướng dẫn báo cáo tài chính quốc tế.

* IASCF gồm mười chín (19) ủy thác viên gồm sáu (6) từ Bắc Mỹ, sáu (6) từ châu Âu, bốn (4) từ châu Á - Thái Bình Dương, và ba (3) từ bất kỳ khu vực nào khác miễn là sự cân bằng về khu vực địa lý được giữ vững.

* IASB có 14 thành viên đến từ 9 quốc gia có trách nhiệm thiết lập các chuẩn mực kế toán. Các thành viên của IASB được lựa chọn theo tiêu chuẩn trình độ chuyên môn chứ không phải theo khu vực bầu cử hay quyền lợi khu vực. Các thành viên của IASB có nguồn gốc là các kiểm toán viên thực hành, người lập các báo cáo tài chính, người sử dụng các báo cáo tài chính, và từ hàn lâm. Bảy trong 14 thành viên có trách nhiệm trực tiếp liên hệ với một hay nhiều hơn các nhà thiết lập chuẩn mực quốc gia. Việc công bố một chuẩn mực, dự thảo, hay hướng dẫn cần được sự tán thành của 8 trên 14 thành viên.

* Hội đồng cố vấn chuẩn mực (SAC) bao gồm các nhóm cá nhân có các nguồn gốc chức năng và khu vực địa lý khác nhau nhằm cố vấn cho IASB và đôi khi, cho các ủy thác viên.

* Các thành viên của IFRIC đến từ các khu vực địa lý rộng rãi, có trình độ giao dịch cao, đại diện của các kế toán viên trong các ngành nghề và người sử dụng các báo cáo tài chính.

* Thêm vào đó, tất cả các thành viên của IASB có trách nhiệm liên hệ với các nhà thiết lập chuẩn mực quốc gia không có thành viên của IASB trong tổ chức lập quy của họ. Ngoài ra, nhiều quốc gia này cũng có mặt trong Hội đồng cố vấn chuẩn mực.

* Như vậy, trên thế giới hệ thống tài chính kế toán đã có được sự thống nhất cơ bản để các nước dựa vào đó xây dựng các chuẩn mực tài chính kế toán của mình.

Tại Việt Nam hệ thống tài chính kế toán đã phát triển qua ba giai đoạn chính

accounting.gifTrước những năm 1990: Đây là giai đoạn mà nền kinh tế của nước ta là nền kinh tế bao cấp, các thành phần kinh tế chỉ có quốc doanh, tập thể và cá thể mà giữ thành phần chủ đạo là thành phần kinh tế quốc doanh và không có các hoạt động thương mại buôn bán tự do trên thị trường. Do đặc điểm này mà hoạt động nghề nghiệp của các kế toán viên chủ yếu tuân thủ theo nội quy, quy định của Bộ Tài chính – cơ quan cao nhất chịu trách nhiệm quản lý tài sản XHCN.

Từ năm 1991 đến năm 1994: Đất nước ta chuyển đổi nền kinh tế từ nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Sự xuất hiện của nền kinh tế nhiều thành phần đã tác động đến bản chất và đặc thù của nghề kế toán. Nhiều thuật ngữ trong lĩnh vực kế toán ra đời như khái niệm lãi, lỗ, lợi nhuận… mà đối với nhiều kế toán viên chỉ quen làm trong nền kinh tế bao cấp là khá trừu tượng và khó hiểu.

Do thực tế khách quan thay đổi nên giai đoạn từ năm 1995 đến nay chính là thời gian mà hệ thống kế toán tài chính nước ta có những bước phát triển cao nhất và hoàn thiện nhất. Đặc biệt là từ năm 1995 đến nay hệ thống kế toán toán tài chính nước ta đã hình thành và phát triển lĩnh vực kiểm toán. Sự phát triển vượt bậc này được đánh dấu bởi sự ra đời của Luật kế toán Việt Nam do quốc hội khoá XI kỳ họp thứ 3 thông qua cũng như các chuẩn mực về kế toán tài chính riêng của Việt Nam đã được ban hành.

Kế toán tài chính tại Việt Nam không còn phát triển một cách đơn lẻ tự phát nội bộ mà đã có hệ thống và liên kết với thế giới. Đánh dấu bước phát triển quan trọng này là vào năm 1996 Hội kế toán Việt Nam (VAA) ra đời và trở thành thành viên của Liên đoàn kế toán quốc tế (IFAC) cũng như là thành viên của Liên đoàn kế toán các nước ASEAN (AFA). Tính đến ngày 31/12/2006 ở Việt Nam đã có 120 công ty kiểm toán độc lập.

Admin (Theo saga.vn
http://www.kiemtoan.com.vn/modules.php?name=News&file=article&sid=1110

Wednesday, May 30, 2007

Luật Doanh nghiệp mới có gì mới?

Luật Doanh nghiệp mới có gì mới?: Kỳ 1: Một số điều đáng quan tâm...
13/07/2006

Ngoài sự bao quát về đối tượng điều chỉnh, bao gồm doanh nghiệp trong nước, ngoài nước và nhà nước, Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005, có hiệu lực từ ngày 1-7-2006) có nhiều bổ sung mới, được thay đổi hoặc chỉnh sửa tốt hơn nhiều so với Luật Doanh nghiệp 1999 (LDN 1999).

Những quy định chung

Với nội dung dày hơn, số điều luật nhiều hơn (tăng 48 điều, từ 124 lên 172), LDN 2005 nhìn chung đã có sự cải thiện đáng kể, nếu không muốn nói là có bước tiến dài, có khả năng chuyển tải thông điệp sẵn sàng hội nhập cho nền kinh tế, và là chỗ dựa tốt hơn cho doanh nghiệp và người đầu tư. Thế những nét lớn qua đó là gì? Là tính chi tiết cần thiết để có sự cụ thể và rõ ràng hơn giữa các mối quan hệ trong hành xử; tính chặt chẽ hay cởi mở hơn tùy theo phạm vi điều chỉnh, tính minh bạch và những quy định có ý nghĩa hành lang để bảo vệ nhà đầu tư, các chủ thể tham gia... Những nội dung này được thiết đặt bàng bạc trong luật mới và cần tới đâu ta sẽ tham khảo tới đó. Bài này chỉ nêu lên một số thông tin minh họa nổi bật.

Có thể thấy ngay trong phần định nghĩa nhiều khái niệm đã thay đổi. Điển hình như những người sáng lập doanh nghiệp, vốn trước đây do không rõ ràng nên gây tranh cãi (sự cố nổi đình nổi đám tại Công ty Tràng Tiền, Hà Nội, hồi năm 2001 là ví dụ), thì nay đã cụ thể hơn với một ý bổ sung nhỏ là người “ký tên” vào bản điều lệ. Một trường hợp khác, nếu trước ngày 1-7-2006, công chức dễ bị khước từ tham gia góp vốn vào các công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) do người quản lý doanh nghiệp đã được LDN 1999 định nghĩa là thành viên hội đồng thành viên thì nay vấn đề đã được hóa giải với một thay đổi nhỏ để chỉ là chủ tịch hội đồng thành viên. Ta để ý điều 6 của luật mới nói về “tổ chức chính trị xã hội trong doanh nghiệp” cũng đã nhẹ hơn rất nhiều so với điều 5 luật cũ.

Các điều khoản về tên doanh nghiệp tuy được quy định khá dài và chi tiết hơn nhưng lại có vẻ nhẹ nhàng hơn xưa do chính ở sự rõ ràng... Nếu không bị các văn bản dưới luật hoặc thực tế triển khai vô hiệu, thì với quy định: “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt” sẽ giúp cởi trói cho nhiều trường hợp. Do chỉ cần viết được bằng tiếng Việt (chứ không phải được viết), doanh nghiệp có thể linh hoạt hơn trong ý đồ đặt tên và xây dựng thương hiệu cho mình. Trong quá khứ, đây có khi lại là những tình huống khó xử nếu lỡ bị trùng, phải quay qua mượn chức năng hoạt động là cách rất luộm thuộm... Nay doanh nghiệp có thể “điệu” một chút để né trùng, lại có tên hay. Ví dụ, Công ty TNHH Nam Mai có thể được viết cách điệu thành Công ty TNHH Namai; hoặc là Bino chứ không cần phải là Bi Nô. Ngoài ra, quy định “Tên viết tắt... được viết tắt từ tên bằng tiếng Việt hoặc tên viết bằng tiếng nước ngoài” cũng cho thêm một cửa ra, nếu đó là doanh nghiệp Tây, hay doanh nghiệp ta mà muốn Tây một chút. Thật ra, do luật mới là luật chung cho cả ta lẫn Tây nên cũng cần chút hội nhập vậy.

Một tiểu tiết mới đáng lưu ý khác là quy định “phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính...” đã được luật định hẳn hoi. Đã vậy thì doanh nghiệp hãy coi chừng, tùy tiện là có thể bị kiện như chơi. Bên cạnh quy định về văn phòng đại diện và chi nhánh, chi tiết về “địa điểm kinh doanh” cũng đã được bổ sung vào luật mới. Điều này mới nghe chẳng có gì, nhưng quên “địa điểm kinh doanh” cũng có thể tạo ra lắm khó xử. Chẳng hạn cửa hàng hay phòng trưng bày của doanh nghiệp trước đây chẳng biết phải theo thủ tục nào...

Nếu những quy định chung (vừa được lược qua) là cần cho giới tổ chức và quản lý doanh nghiệp, thì việc tìm hiểu cụ thể từng loại hình doanh nghiệp có lẽ sẽ thu hút sự quan tâm rộng hơn. Nhìn chung, luật mới chú trọng đến môi trường minh bạch, đảm bảo sự công bằng, trung thực, tính bảo vệ (người đầu tư) cao hơn. Do có độ phổ biến cao, dưới đây ta sẽ lướt qua một số ý lớn của hai loại công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.


Công ty TNHH từ hai thành viên trở lên

Ngoài nhiều chi tiết mới hoặc đã được chỉnh sửa nghiêm hơn (đã nghiêm thì thường là tốt), quyền của thành viên nhỏ được nâng lên thấy rõ. Chỉ cần một tỷ lệ sở hữu vốn 25% (thay vì 35% như luật cũ) là (các) thành viên đã có thể tiến hành thực hiện một số quyền quan trọng (điều 41). Trường hợp có một thành viên trong công ty sở hữu hơn 75% vốn điều lệ thì quyền vừa nói sẽ trở thành đương nhiên. Theo điều 45 thì thành viên còn có thể dùng vốn góp của mình để cho tặng (khoản 5) hoặc trả nợ (khoản 6), những nội dung này luật cũ không có.

Các điều khoản liên quan đến “họp hội đồng thành viên” đã có những thay đổi quan trọng. Nếu trước đây cuộc họp có thể tiến hành khi có số thành viên tham dự đại diện cho ít nhất là 65% vốn điều lệ thì nay con số này đã được nâng lên 75% (cần sự hiện diện nhiều hơn). Quyết định của hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp cũng cần tỷ lệ cao hơn, là 65% tổng số vốn điều lệ dự họp chấp thuận, thay vì trước đây chỉ cần 51% (cần sự đồng thuận cao hơn). Cũng giống như thế, việc thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản, tỷ lệ này theo luật mới cần đến 75% đại diện chủ sở hữu vốn điều lệ chấp thuận so với LDN 1999 là 65%. Tuy nhiên, phần quy định về các vấn đề “phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp” (nghĩa là không thể áp dụng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản) tại điều 52, khoản 1 (luật cũ không có) lại có thể sẽ bị vô hiệu hay gây tranh cãi, nếu có sự diễn dịch theo chủ quan từ câu dẫn “Trong trường hợp điều lệ công ty không có quy định khác...”. Ý luật là buộc nhưng văn luật lại tùy (?).

LDN 2005 cũng đã dành riêng một điều mới (điều 54) để quy định cụ thể về “thủ tục thông qua quyết định của hội đồng thành viên theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản”. Một điều mới khác cũng đã được đưa vào luật để nói về “tiêu chuẩn và điều kiện chức vụ tổng giám đốc” (điều 57). Cho dù khoản 1.b của điều này có vẻ hơi cứng một tí với quy định “Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ”, nhưng ta hãy lưu ý từ “hoặc...” theo sau ngay đó đã hóa giải...

Cùng một chiều hướng minh bạch, một số điều luật khác cũng đã quy định chi tiết hơn về mặt hoạt động của loại công ty TNHH từ hai thành viên trở lên. Chẳng hạn, điều 59 về “Hợp đồng, giao dịch phải được hội đồng thành viên chấp nhận” có nội dung dài gấp đôi luật cũ, quy định thêm về tỷ lệ biểu quyết (phải cần trên 75% đồng ý). Một số nội dung khác có liên quan đến doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp có vốn nước ngoài cũng nên được xem kỹ.

Admin (Theo Thời báo Kinh tế Sài Gòn)

Kỳ 2: Hy vọng hiệu lực triển khai

20/07/2006


Công ty TNHH một thành viên

Một trong những nội dung mới nhất của Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005) là phần về công ty TNHH một thành viên. Nếu ở luật cũ, các điều khoản dùng để chuyển tải loại hình doanh nghiệp này chỉ gói gọn trong chừng một trang, thì luật mới đã tăng lên ít nhất là gấp năm lần, nội dung thì có nhiều điểm rất mới.

Nếu trước đây công ty TNHH một thành viên chỉ có thể được thành lập bởi một tổ chức, thì nay không cần như vậy. Một cá nhân cũng có thể đứng ra thành lập loại hình công ty một chủ này. Nhưng cũng do “mở cửa” cho các chủ sở hữu cá nhân vào sân chơi này, luật đã thận trọng dựng lên các “dải phân cách” cùng nhiều chỉ dẫn khác để cho biết “anh” nào được làm gì, được làm thế nào và tới đâu... Chính vì vậy đã có một sự phân định khá rõ trong luật, và cũng dễ thấy loại công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu sẽ hơi khác so với loại có chủ sở hữu là cá nhân.

Cụ thể, về “cơ cấu tổ chức quản lý công ty” (điều 67), tùy theo số nhân sự được bố trí làm đại diện, loại do tổ chức làm chủ sở hữu sẽ áp dụng một trong hai cách sau: (1) trường hợp có ít nhất hai người được tổ chức bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu ấy là “Hội đồng thành viên - Tổng giám đốc - Kiểm soát viên”. Hoặc (2) trường hợp chỉ có một người được tổ chức bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu sẽ là “Chủ tịch công ty - Tổng giám đốc - Kiểm soát viên”. Như vậy, chỉ với cách (1) thì công ty mới có chủ tịch hội đồng thành viên, và chức vụ này sẽ do chủ sở hữu công ty chỉ định (điều 68). Còn đối với công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu thì, theo luật, chỉ có mỗi một đường (lại rất ngắn) là “Chủ tịch công ty - Tổng giám đốc” (điều 74). Cũng theo luật thì “Chủ tịch công ty chính là chủ sở hữu công ty”.

Có một số điểm khác cũng rất đáng lưu ý. Theo quy định về “quyền của chủ sở hữu công ty” (điều 64) thì ở phần liệt kê dành cho loại công ty do tổ chức làm chủ sở hữu, có quyền được “thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác”. Trong khi đó, phần liệt kê dành cho loại công ty có chủ sở hữu là cá nhân thì không thấy có các quyền này (nhưng cũng không thấy cấm). Vậy ta có thể nào hiểu ngầm rằng với công ty TNHH một chủ là cá nhân thì sẽ không “đẻ con” được (?). Về tổ chức công ty, luật mới đã bỏ khái niệm hội đồng quản trị và chủ tịch hội đồng quản trị, thay vào đó là hội đồng thành viên và chủ tịch hội đồng thành viên (điều 67 và 68). Điều này là hợp lý và cần thiết để có sự phân biệt (giữa TNHH và cổ phần). Mặt khác, cũng theo luật mới thì công ty TNHH một thành viên không được giảm vốn điều lệ (điều 76).


Công ty cổ phần

Tinh thần chung của luật, yêu cầu minh bạch, trung thực, công bằng, để bảo vệ và duy trì niềm tin cho môi trường đầu tư, đã được tập trung khá rõ trong chương IV chế định về công ty cổ phần. Nhưng cũng do đây là loại tổ chức doanh nghiệp có “độ phức tạp cao”, làm sao để có được một môi trường đủ tốt, có khả năng tạo ra một “rừng cây lâu năm” cho nền kinh tế, là điều không dễ...

Có thể bắt đầu từ điều 79 về “quyền của cổ đông phổ thông”, đặc biệt là phần “cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông” (khoản 2, 3, 4). Phần này hầu như đã được viết lại rất chi tiết và là những nội dung cần ghi nhận, làm cơ sở nghiên cứu, cân nhắc trong việc soạn điều lệ công ty. Tuy nhiên, tại khoản 1, điều 80, quy định “nghĩa vụ cổ đông phổ thông phải thanh toán đủ số cổ phần mua trong thời hạn 90 ngày” có vẻ đã nhầm với quy định về cam kết của cổ đông sáng lập. Cũng vậy, ở khoản 5.c, “cổ đông phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty... thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty” đã nhầm với quy định về nghĩa vụ của người quản lý công ty (vì tư cách cổ đông không làm được việc này).

Về “cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập” (điều 84), luật mới đã bổ sung một số điểm có tính điều chỉnh cụ thể, có ý nghĩa thực thi rất đáng chú ý. Chẳng hạn, “trường hợp cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được chào bán hết trong thời hạn ba năm” (khoản 4). Quy định này là mới và hợp lý. Thế nhưng, quy định “cổ đông sở hữu 5% tổng số cổ phần... phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh” (khoản 4, điều 86) nếu có cần thiết với công ty đại chúng thì e rằng sẽ ít ý nghĩa (lại có hơi phiền) với các công ty cổ phần nội bộ, là loại nhỏ chiếm đa số hiện nay ở ta. Vả lại, nếu sở hữu 5% đã được xem là cổ đông lớn, thì tại sao tại khoản nói về “hợp đồng, giao dịch phải được đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) hoặc hội đồng quản trị chấp thuận” (điều 120) cổ đông lớn lại được nới đến 35%? (Luật cũ là 10%). Mặt khác, quy định về “số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu” trên giá bán cổ phần cho người môi giới hoặc người bảo lãnh mà “phải được sự chấp thuận của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết” (điều 87.1.c) thì e sẽ khó bán được nhanh.

Trong luật cũng có một số thay đổi tuy nhỏ mà không nhỏ, như việc mua lại cổ phần theo quyết định của công ty (điều 91) quy định “hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần... trong mỗi 12 tháng”. Hoặc, việc chi trả cổ tức sẽ không còn tình trạng “ăn đong” với quy định khoản chi trả cổ tức được trích từ nguồn lợi nhuận giữ lại của công ty (điều 93). Đồng thời, hàng loạt tỷ lệ liên quan đến điều kiện họp ĐHĐCĐ, tỷ lệ tối thiểu trong biểu quyết thông qua (điều 102, điều 104) đã được nâng lên. Thông thường, các mức 51% của luật cũ nay là 65%, các mức 65% nay là 75%, ngoại trừ hình thức lấy ý kiến bằng văn bản đã được nâng từ 51% lên 75%.

Liên quan đến ĐHĐCĐ, việc họp và lấy ý kiến bằng văn bản, LDN 2005 có hai điều mới quy định về trình tự, thủ tục, các yêu cầu cần tôn trọng hoặc phải thực hiện. Cụ thể, điều 103 nói về thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ, trong số những nội dung cơ bản có cả nội dung về tình huống hoãn hoặc dừng họp ĐHĐCĐ (luật cũ không có). Không biết nếu luật mới có hiệu lực sớm hơn thì “bi kịch” Đay Sài Gòn có dễ phân xử hơn? Tương tự, điều 105 quy định về thẩm quyền và thể thức thông qua quyết định của ĐHĐCĐ theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản cũng hoàn toàn mới. Cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên nay cũng đã được nới đến tháng 4, thay vì chỉ trong quí 1 như luật cũ.

Về hội đồng quản trị (từ điều 108-115) có một số nội dung cần ghi nhận. “Nhiệm kỳ của hội đồng quản trị là năm năm - Nhiệm kỳ của thành viên hội đồng quản trị là không quá năm năm”. Cách quy định này có cái lý riêng. Vậy có lẽ các công ty niêm yết sẽ phải thay đổi cách bầu luân phiên như theo điều lệ mẫu. Thành viên hội đồng quản trị cũng đã được khẳng định “không nhất thiết phải là cổ đông của công ty”. Điều này nghe hơi lạ, nhưng là một cách làm từ lâu của thế giới, vấn đề là cần biết rõ và nắm vững đó là gì. Đối với tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên hội đồng quản trị, tuy luật có ghi “là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông” nhưng đó chỉ là một chuẩn. Luật mới còn quy định “cuộc họp của hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng số thành viên trở lên”, là cao hơn luật cũ (chỉ cần hai phần ba). Đồng thời, một số yêu cầu liên quan đến họp hội đồng quản trị nay đã được nâng lên thành luật, gồm các đề nghị của ban kiểm soát, tổng giám đốc, của năm người quản lý, và của hai thành viên hội đồng quản trị. Vậy, dù hội đồng quản trị có 11 người thì cũng chỉ cần hai người yêu cầu là phải họp!

Luật mới cũng quy định việc bầu hội đồng quản trị theo thể thức bầu dồn phiếu (điều 104). Thể thức này đáp ứng tính đại diện tốt hơn, có lợi cho cổ đông nhỏ hay các nhóm cổ đông, hoàn toàn khác với cách ở ta thường làm trước đây. Những nội dung vừa kể kết hợp với rất nhiều chi tiết khác trong luật cho thấy hội đồng quản trị quả là đầy trọng trách, lắm áp lực. Bởi thế, nếu thành viên hội đồng quản trị mà thấy cứ “khỏe re” thì đó có thể là điều lạ...

LDN 2005 cũng đã chính thức đưa chi phí, thù lao, tiền lương của hội đồng quản trị và ban kiểm soát vào chi phí kinh doanh của công ty (điều 117). Việc công khai các lợi ích liên quan đến các “VIP” trong công ty cổ phần cũng được nêu rất chặt chẽ (điều 118) với yêu cầu phải “kê khai”, “niêm yết”, đáp ứng quyền được xem xét nội dung kê khai bất cứ lúc nào thấy cần... Luật vậy là khá sâu. Hy vọng hiệu lực triển khai cũng đạt được độ sâu mong đợi.

Admin (Theo Thời báo Kinh tế Sài Gòn)

Bản điều lệ Doanh nghiệp

Bản điều lệ Doanh nghiệp
03/08/2006


Nhằm giúp các nhà đầu tư hiểu sâu hơn về Luật Doanh nghiệp để hành xử trong công việc kinh doanh, kỳ này Luật sư Nguyễn Ngọc Bích sẽ phân tích về Bản điều lệ - vai trò, mục đích, tương quan giữa nó với Luật Doanh nghiệp.

Mục đích của bản điều lệ

Luật Doanh nghiệp (LDN) của Việt Nam không định nghĩa bản điều lệ (BĐL) là gì mà chỉ liệt kê các nội dung chính nó phải có (điều 15 LDN 2005). Luật công ty mẫu của Mỹ cũng không định nghĩa. Còn từ điển về luật của họ thì giải nghĩa đó là những điều khoản hành chính do một tổ chức lập nên để quy định công việc quản trị bên trong và giao dịch với bên ngoài của tổ chức ấy. Nói nôm na thì đó là bản thỏa thuận giữa những người sáng lập công ty với các cổ đông và giữa các cổ đông với nhau cùng được soạn căn cứ trên những khuôn mẫu chung của luật pháp (luật doanh nghiệp, luật thuế, luật lao động...) để ấn định cách tạo lập, hoạt động và giải thể của một doanh nghiệp. Trong ý nghĩa đó BĐL giống như một bản hợp đồng có “tính chất quy định”. Tuy nhiên, vì công ty là “con người do luật pháp đặt ra” nên - khác với các bản hợp đồng thông thường - BĐL có thể trưng ra được cho những người thứ ba và buộc họ phải chấp nhận (“tính chất đối kháng”) khi giao dịch với công ty.

Do “tính chất đối kháng” của BĐL nên các ngân hàng và những người muốn mua công ty xem BĐL kỹ lắm; thậm chí cả các văn bản mà đại hội đồng cổ đông và hội đồng quản trị ban hành theo các quy định của BĐL để biết công ty được làm gì hầu ràng buộc nó vào hành vi mà nó muốn thực hiện với họ (vay tiền, hay bán mình đi).

Tương quan giữa bản điều lệ và Luật Doanh nghiệp

Như đã nêu, BĐL được soạn dựa theo các khuôn khổ của các luật khác nhau điều chỉnh sự hình thành, phát triển, kể cả sự phá sản của “cỗ xe” mà những người sáng lập muốn dựng xây bằng tiền của mình và của người khác. Luật điều chỉnh nhiều nhất trong phạm vi này là LDN. Thành ra khi soạn thảo BĐL những người sáng lập công ty sắp xếp ý muốn của họ đi theo các khuôn khổ luật định mà đã được cắt đẽo, thêm bớt theo nguyên tắc “không trái pháp luật” để thực hiện việc đầu tư của mình. Những người ấy thực sự không muốn chia xẻ quyền quản lý và điều hành công ty của mình với ai; nhưng vì cần tiền của người khác nên họ phải làm trái đi một cách bất đắc dĩ. Vậy vấn đề là chia xẻ thế nào, nhượng bớt những gì để mình không mất nhiều mà những người mình muốn họ hùn hạp chấp nhận và nằm trong khuôn khổ của luật pháp đã được vận dụng. Ngoài ra còn phải tính đến chủ trương của luật kia; nó đứng về phe nào trong số các đối tượng được điều chỉnh. Chẳng hạn, LDN năm 2005 chủ trương bảo vệ cổ đông ít vốn, và làm mạnh hơn luật năm 2000 nhiều. Khả năng xoay trở trong khuôn khổ “không trái pháp luật” mà những người sáng lập có thể làm được nằm ở cách thức và thời gian góp vốn, cơ cấu tổ chức của công ty, thủ tục họp hành, thể thức quyết định... để làm sao đạt được mục đích của mình.

Vì lẽ trên, BĐL phải du nhập vào nó những điều khoản của LDN đã “được cắt gọt” để những người sáng lập vận hành được “cỗ xe”. Nó là sự cụ thể hóa LDN vào hoàn cảnh cụ thể của một doanh nghiệp. Công việc ấy đòi hỏi người sáng lập phải thực tế, hiểu biết lòng người để đừng dại dột trói tay mình chặt hơn luật đòi hỏi. Thí dụ, luật bảo muốn ngưng buổi họp đại hội giữa chừng thì phải có 51% cổ phần của những người hiện diện chấp thuận thì BĐL đừng lý tưởng hóa lòng tốt của con người để nâng lên thành “của toàn thể cổ đông hiện diện”; hoặc luật bảo cổ phần của người từ trần sẽ được chuyển sang cho người thừa kế thì các cổ đông sáng lập có thể suy nghĩ “không trái luật” rằng: “chơi với nó thì biết chứ chơi với con hay cháu nó thì biết thế nào”; vậy họ sẽ bàn bạc để ghi trong BĐL rằng “cổ phần của người từ trần sẽ được bán lại cho công ty”. Vậy BĐL lặp lại LDN, nhưng trong một số vấn đề mà những người sáng lập quan tâm, nó đi sâu hơn, chi tiết hơn LDN. Cũng chính vì việc “đi sâu hơn” này mà các cổ đông sáng lập còn ký kết với nhau hợp đồng góp vốn trước khi ký BĐL, bởi vì có những điều họ muốn nhưng không thể ghi vào BĐL. Thí dụ A,B,C góp vốn, họ đồng ý là A sẽ luôn luôn là chủ tịch. Trong BĐL, theo LDN, họ chỉ có thể ghi “hội đồng thành viên bầu một thành viên làm chủ tịch” chứ không thể ghi một cách thẳng mực tàu là A được. Ngoài ra, còn nhiều vấn đề nữa mà các cổ đông sáng lập phải làm nhưng không thể ghi vào BĐL. Thí dụ một số việc phải làm trước khi công ty thành hình nhưng sau này công ty không thành lập được. Vì những rắc rối của cuộc đời mà LDN không thể tiên liệu được cho nên một BĐL muốn đạt mục đích “quy định” và “đối kháng” của nó thường phải mở rộng luật bằng cách vận dụng luật. Do vậy, một BĐL làm theo mẫu do cơ quan đăng ký kinh doanh đề nghị thì không bao giờ đủ, chưa kể đến việc trong đó có những điều khoản phục vụ lợi ích của cơ quan quản lý nhiều hơn là cho lợi ích của những người bỏ tiền! Và không ít lần lại ép phải dùng nữa bằng cách từ chối đăng ký! Một môi trường đầu tư thuận lợi hơn nằm nhiều ở chỗ tôn trọng quyền lợi của người đầu tư khi luật pháp được áp dụng chứ không phải ở chỗ luật thông thoáng. Luật thông thoáng nhưng đến tay các viên chức có trách nhiệm mà họ bịt lại thì muôn năm môi trường đầu tư sẽ tốt đẹp trên... lời nói!

Vai trò của bản điều lệ khi có tranh chấp trong nội bộ công ty

BĐL là sự cụ thể hóa LDN vào từng doanh nghiệp nhất định. Tính chất này cũng giống như khi hai thương gia ký hợp đồng mua bán cho một vụ giao dịch dựa trên luật thương mại hay dân sự. Trong mua bán, khi có tranh chấp thì nguyên đơn sẽ thưa rằng bị đơn vi phạm một điều nào đó trong bản hợp đồng (luật cụ thể) chứ không phải theo điều số mấy của luật thương mại (luật tổng quát). Khi xét xử, chỉ khi nào luật cụ thể thiếu hay không rõ tòa mới chiếu vào luật tổng quát, và nếu luật ấy thiếu tòa sẽ chiếu vào tập tục. Nguyên tắc này ai học luật cũng biết. Trong tương quan giữa BĐL và LDN thì nó cũng giống hệt như hợp đồng mua bán đối với luật thương mại. Vậy khi các cổ đông cãi nhau thì họ tranh chấp về một điều khoản nhất định nằm trong BĐL chứ không phải trong LDN. Đối với LDN, họ bị buộc phải tuân thủ. Họ tranh cãi với nhau về một điều khoản trong BĐL mà họ đã đồng ý với nhau là sẽ tuân giữ và đã ký tên vào đó. Họ không hề ký để nói rằng chúng ta cùng tuân thủ LDN! Bởi thế cho nên, khi các cổ đông của một công ty tranh chấp thì phải căn cứ vào BĐL trước hết để xem xét ai đúng ai sai, nếu BĐL thiếu thì mới xem đến LDN.

Tất nhiên, ở ta việc ban hành và áp dụng LDN chỉ mới có 16 năm. Chúng ta chưa quen và chưa nhuần nhuyễn trong việc áp dụng; vì thế, căn cứ pháp lý muốn sử dụng cho đúng có khi cũng không làm được. Ngoài ra, mọi việc làm còn đòi hỏi sự đồng bộ. BĐL không du nhập LDN vào thì làm sao mà có thể chỉ căn cứ vào nó? Mục đích của bài này là nêu lên một vấn đề về nhận thức: vấn đề phải như thế và cần như thế cho sự tiến bộ của chúng ta.

Bản điều lệ là sự cụ thể hóa Luật Doanh nghiệp vào hoàn cảnh cụ thể của một doanh nghiệp. Và khi các cổ đông của một công ty tranh chấp thì phải căn cứ vào bản điều lệ trước để xem xét ai đúng ai sai, nếu bản điều lệ thiếu thì mới xem đến Luật Doanh nghiệp.

Admin (Theo TBKTSG

Tuesday, May 29, 2007

10 sự kiện kinh tế - xã hội trong nước năm 2006

10 sự kiện kinh tế - xã hội trong nước năm 2006

(05/01/2007 08:30:43)

1- Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X. Đại hội của trí tuệ, đổi mới, đoàn kết và phát triển bền vững (họp từ ngày 18 đến 25-4-2006) tại Thủ đô Hà Nội là một sự kiện trọng đại trong năm qua.

Đại hội kiểm điểm việc thực hiện Nghị quyết Đại hội IX của Đảng, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2001-2005 và Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 10 năm 2001-2010, nhìn lại 20 năm đổi mới; quyết định phương hướng, mục tiêu, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006-2010 đề ra phương hướng, nhiệm vụ xây dựng Đảng; bổ sung, sửa đổi Điều lệ Đảng; bầu Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá X. Nghị quyết Đại hội thể hiện ý chí, quyết tâm phát huy sức mạnh toàn dân tộc, sớm đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển.

2 - Hoạt động của Quốc hội sôi động. Công tác giám sát được đẩy mạnh, đi vào những vấn đề cụ thể và cấp thiết trong đời sống kinh tế - xã hội. Quốc hội xem xét, ban hành nhiều đạo luật quan trọng; phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO). Hoạt động chất vấn và trả lời chất vấn đã có tiến bộ rõ rệt.

3 - Gia nhập WTO, thời cơ mới cho nền kinh tế Việt Nam. Ngày 7-11-2006, Việt Nam được Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) kết nạp là thành viên chính thức thứ 150 của Tổ chức này. Đánh một dấu mốc quan trọng trong tiến trình Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế.

4 - Tổ chức thành công Năm APEC và Tuần lễ cấp cao APEC. Trong năm 2006, chúng ta đã tổ chức thành công năm APEC và Tuần lễ Cấp cao APEC được bạn bè quốc tế đánh giá cao. Với thành công của APEC 2006, Việt Nam đã đạt được nhiều thoả thuận quan trọng đưa quan hệ song phương giữa Việt Nam và các nền kinh tế khác lên tầm cao mới. Chúng ta cũng đã ký kết được nhiều hợp đồng có giá trị với các doanh nghiệp lớn đến Việt Nam dự Tuần lễ cấp cao APEC.

5 - Vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tăng đột biến. Năm 2006 được coi là năm kỷ lục về thu hút các nguồn vốn đầu tư nước ngoài cả trực tiếp (FDI, kiều hối) và gián tiếp (ODA). Lần đầu tiên nguồn vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) bao gồm cả vốn cấp mới và tăng thêm đạt mức kỷ lục: 10,2 tỉ USD và vốn thực hiện đạt cao nhất: 4,1 tỉ USD. Lượng kiều hối của kiều bào chuyển về đạt 4 tỉ USD. Tại hội nghị nhóm tư vấn các nhà tài trợ cho Việt Nam dịp cuối năm 2006, đã cam kết viện trợ cho Việt Nam gần 4,5 tỉ USD, mức cao nhất trong 10 năm qua.

6 - Xuất khẩu tăng kỷ lục đạt gần 40 tỷ USD. Trong số các mặt hàng xuất khẩu chủ lực có 9 mặt hàng vượt 1 tỉ USD; 2 mặt hàng vượt 5 tỉ USD. Ngành thủy sản đạt kim ngạch xuất khẩu 3,36 tỷ USD.

7 - Khởi công và hoàn thành nhiều công trình xây dựng lớn. Tháng cuối năm 2006, khánh thành, đưa vào sử dụng hai cây cầu đẹp và hiện đại: cầu Bãi Cháy và cầu Thị Nại; khởi công công trình xây dựng Nhà máy nhiệt điện Vũng Áng I, nhà máy nhiệt điện có công suất lớn nhất Việt Nam với 1200MW.

Trong năm, cả nước còn triển khai khoảng 12860 dự án đầu tư phát triển, với số vốn tăng khoảng 23,5% so với dự toán năm 2005.

8 - Toàn ngành giáo dục phát động phong trào "Nói không với tiêu cực trong thi cử và bệnh thành tích trong giáo dục". Đây là năm học đầu tiên ngành giáo dục triển khai đại trà việc dạy tin học trong nhà trường cũng như thực hiện chính thức phương pháp thi trắc nghiệm môn Ngoại ngữ trong kỳ thi tốt nghiệp THPT và tuyển sinh đại học, cao đẳng. Ban hành quy chế dạy thêm học thêm; đổi mới phương pháp kiểm tra và đánh giá kết quả học tập của học sinh.

9 - Dịch bệnh gây thiệt hại cho ngành trồng trọt và chăn nuôi. Nhất là bệnh vàng lùn, xoắn lá trên lúa và dịch lở mồm long móng ở gia súc gây nhiều thiệt hại. Các cấp, các ngành đã chỉ đạo chống dịch với các biện pháp: tiêm vắc-xin, khống chế vùng dịch, tiêu độc khử trùng, kiểm soát vận chuyển... Vì vậy, dịch đã chững lại.

10 - Xuất hiện nhiều "siêu bão". Năm 2006 có nhiều trận bão với sức mạnh khủng khiếp tới trên cấp 15. Trong đó, bão Chanchu (bão số 1), bão Xangsane (bão số 6) và bão Duria (bão số 9) gây thiệt hại nặng về người và tài sản cho người dân tại một số tỉnh miền Trung và miền Nam.

Chính phủ, Ban chỉ đạo phòng, chống lụt bão Trung ương đã tập trung mọi lực lượng, nhất là quân đội đã tích cực triển khai các biện pháp để hạn chế và khắc phục hậu quả của bão.

(Bình chọn của báo Quân đội nhân dân)

Luật Thương mại 2006: thu hẹp khoảng cách với thế giới

Luật Thương mại 2006: thu hẹp khoảng cách với thế giới - 12/10/05 -

Trong nỗ lực hội nhập quốc tế để chuẩn bị gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), ngày 14/06/2005, Quốc hội Việt nam đã thông qua Luật thương mại sửa đổi, thay thế cho Luật thương mại cũ ban hành năm 1997. Luật thương mại 2006 sẽ có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006.

Cần nhắc lại rằng việc ban hành Luật thương mại năm 1997 đánh dấu một mốc quan trọng trong chương trình cải cách kinh tế và pháp luật tại Việt nam. Luật thương mại 1997 quy định khung pháp luật tương đối hoàn chỉnh để điều tiết các mối quan hệ kinh doanh và là cơ sở pháp lý cho việc thiết lập các hợp đồng kinh tế. Trong 7 năm qua, Luật thương mại 1997 đã đóng vai trò quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế xã hội tại Việt nam, dần dần đưa hoạt động thương mại vào khuôn khổ pháp luật, khuyến khích và nâng cao nhận thức pháp luật trong các hoạt động thương mại.

Tuy nhiên, sau 7 năm thực hiện, Luật thương mại 1997 không còn theo kịp tốc độ phát triển kinh tế và quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam. Vì thế cần phải có những thay đổi căn bản nhằm làm thu hẹp khoảng cách giữa luật Việt nam và luật quốc tế, tạo sân chơi bình đẳng cho tất cả các bên tham gia vào hoạt động thương mại tại Việt nam.

Dưới đây là một số điểm đáng chú ý của Luật thương mại 2006

1. Mở rộng phạm vi điều chỉnh

Phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2006 được mở rộng hơn so với Luật thương mại 1997. Luật thương mại 2006 không giới hạn hoạt động thương mại trong 14 loại hình như luật cũ, mà quy định hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lời, không chỉ giới hạn trong các giao dịch mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan khác, mà bao gồm cả các hoạt động cung cấp dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mại khác.

Luật thương mại 2006 không chỉ điều chỉnh các hoạt động thương mại diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam mà còn điều chỉnh cả các giao dịch thương mại thực hiện ở nước ngoài. Các bên tham gia giao dịch có thể thoả thuận về việc áp dụng luật này hoặc một luật thương mại nước ngoài hoặc một hiệp ước quốc tế mà Việt Nam tham gia.

Ngoài ra, đối với các hoạt động phi thương mại, các bên tham gia có thể lựa chọn hoặc Bộ luật dân sự hoặc luật này để điều chỉnh các các hoạt động không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 1997.

2. Giải quyết vấn đề chồng chéo giữa các văn bản pháp luật

Một trong những cản trở chính cho việc áp dụng Luật thương mại 1997 là mối quan hệ phức tạp của nó với một số văn bản pháp luật khác, cụ thể là Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế và Bộ luật Dân sự. Đây chính là nguyên nhân làm cho các cơ quan thuộc toà án cũng như các bên liên quan gặp khó khăn trong việc xác định luật nào điều chỉnh các giao dịch của họ. Luật thương mại 2006 giải quyết các vấn đề chồng chéo giữa các văn bản pháp luật, cụ thể như sau:

· Các hoạt động có tính chất thương mại, nếu được quy định tại một luật riêng thì sẽ được điều chỉnh bởi luật đó, và

· Các hoạt động không được quy định trong Luật thương mại và cũng không được quy định trong một luật riêng khác, thì sẽ được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự.

Luật thương mại 2006 sẽ thay thế Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngay khi nó có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006.

3. Mở rộng khái niệm về hàng hoá và dịch vụ thương mại

Theo Luật thương mại 1997, hàng hóa được xác định bao gồm máy móc, thiết bị, vật liệu thô, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các tài sản lưu động khác, nhà cho thuê, nhà để mua hoặc bán hoặc cho mục đích kinh doanh khác. Khái niệm hàng hóa theo Luật thương mại 2006 được mở rộng bao gồm tất cả các loại động sản bao gồm cả tài sản sẽ có trong tương lai và tất cả các tài sản liên quan đến đất đai.

Khái niệm dịch vụ thương mại được mở rộng bao gồm tất cả các dịch vụ mà pháp luật không cấm. Theo Luật thương mại 1997, dịch vụ thương mại bị giới hạn là các hoạt động liên quan đến mua và bán.

4. Lựa chọn các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Với Luật thương mại 1997 các doanh nhân nước ngoài muốn hoạt động thương mại tại Việt nam chỉ có thể thành lập văn phòng đại diện và chi nhánh. Luật thương mại 2006 cho phép họ có nhiều lựa chọn hơn. Theo luật mới này, họ có thể thành lập một số loại hình doanh nghiệp khác như công ty liên doanh và công ty 100% vốn nước ngoài.

5. Nhượng quyền thương mại

Nhượng quyền thương mại là một hoạt động khá phổ biến trong thương mại quốc tế. Tuy nhiên, đây là lần đầu tiên Luật thương mại Việt Nam quy định về vấn đề này. Theo Luật thương mại 2006, nhượng quyền thương mại được quy định là hoạt động thương mại trong đó Bên nhận quyền thương mại được phép tiến hành mua bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ theo cách thức và phương pháp kinh doanh do Bên nhượng quyền thương mại quy định. Bên nhận quyền thương mại được phép sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại, bí quyết kỹ thuật, biểu tượng... do Bên nhượng quyền thương mại chuyển giao. Bên nhượng quyền thương mại có thể kiểm soát và trợ giúp Bên nhận quyền thương mại tiến hành các hoạt động thương mại. Hoạt động thương mại này phải được làm thành văn bản và phải đăng ký với Bộ thương mại.

Hiện nay theo luật pháp Việt nam, nhượng quyền thương mại là một hình thức chuyển giao công nghệ và được điều chỉnh bởi Nghị định số 11/2005/ND-CP của Chính phủ ngày 02/02/2005. Theo Nghị định này, thời hạn hiệu lực của Hợp đồng nhượng quyền thương mại là 7 năm (hoặc 10 năm trong trường hợp đặc biệt). Luật thương mại 2006 không hạn chế thời hạn hiệu lực của Hợp đồng nhượng quyền thương mại, các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận về thời hạn này.

6. Bổ sung các biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng thương mại

So với Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2006 quy định thêm 2 biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng thương mại, bao gồm đình chỉ thực hiện hợp đồng thương mại và tạm đình chỉ thực hiện hợp đồng thương mại. Ngoài ra, Luật thương mại 2006 cũng chấp nhận thoả thuận của các bên trong việc lựa chọn các hình thức xử phạt khách nhau theo đúng pháp luật.

Phân biêt các lọai hợp dồng hiện nay

Hợp đồng theo nghĩa chung nhất là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ cụ thể. Hiện nay pháp luật Việt nam quy định ba loại hợp đồng cơ bản là hợp đồng dân sự, kinh tế, lao động.

Hợp đồng dân sự

Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.

Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự là tự do, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.

Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Khi các bên thoả thuận giao kết hợp đồng bằng hình thức nhất định, thì hợp đồng được coi là đã giao kết khi đã tuân theo hình thức đó. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản, phải được chứng nhận của Công chứng nhà nước, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép, thì phải tuân theo các quy định này.

Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc huỷ bỏ, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Hợp đồng kinh tế

Hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình.

Hợp đồng kinh tế được ký kết giữa (i) Pháp nhân với pháp nhân; (ii) Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh.

Hợp đồng kinh tế được ký kết theo nguyên tắc tự nguyện, cùng có lợi, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật.

Hợp đồng kinh tế được ký kết bằng văn bản, tài liệu giao dịch: công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng.

Hợp đồng kinh tế được coi là đã hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên đã ký vào văn bản hoặc từ khi các bên nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều khoản chủ yếu của hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác đối với từng loại hợp đồng kinh tế.

Hợp đồng lao động

Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.

Hợp đồng lao động phải được giao kết theo một trong các loại sau đây:

(i) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng;

(ii) Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng;

(iii) Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.

Hợp đồng lao động có hiệu lực từ ngày giao kết hoặc từ ngày do hai bên thoả thuận hoặc từ ngày người lao động bắt đầu làm việc.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng thì phải báo cho bên kia biết trước ít nhất ba ngày. Việc thay đổi nội dung hợp đồng lao động được tiến hành bằng cách sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động đã giao kết hoặc giao kết hợp đồng lao động mới. Trường hợp hai bên không thoả thuận được việc sửa đổi, bổ sung hoặc giao kết hợp đồng lao động mới thì tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết hoặc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng./.

Tính logic của một hợp đồng kinh doanh

Tính logic của một hợp đồng kinh doanh
21/04/2007 - titan_tcnhkt

Xem hình

Bạn đã từng bao giờ xem xét việc khiếu kiện một ai đó vì họ đã không thực hiện đúng những cam kết trong hợp đồng? Hoặc bạn đã từng bị người khác kiện chưa? Bất kể có kinh doanh hay không, rất nhiều khả năng, sẽ có lúc bạn phải tham dự như một đối tác trong một hợp đồng kinh doanh. Tuy nhiên, rất ít người trong số chúng ta nắm vững những cơ sở pháp lý của một hợp đồng kinh doanh nói chung.

Về cơ bản, một hợp đồng là một sự thỏa thuận về việc sẽ thực hiện hay không thực hiện một điều gì đó. Một hợp đồng có tính logic có nghĩa là nó có sự ràng buộc về mặt pháp lý và có hiệu lực. Mỗi điểm thỏa thuận trong hợp đồng đều phải rõ ràng, có chủ thể đi kèm để tránh những tranh chấp và kiện tụng có thể xảy ra. Nếu hỏi bất cứ một luật sư nào, họ sẽ trả lời bạn rằng việc kiện cáo rất tốn kém nhưng lại không hiệu quả để giải quyết các tranh chấp về hợp đồng. Hơn nữa, bạn sẽ mất đi quyền kiểm soát mọi vấn đề liên quan đến tranh chấp khi với sự xuất hiện toà án.

Bạn cũng nên biết một điều quan trọng là không phải mọi hợp đồng đều phải được thể hiện trên giấy tờ. Có thể lấy bang California làm ví dụ, ở đây các thỏa thuận có thể thực hiện bằng miệng, và vẫn có hiệu lực pháp lý. Dù hợp đồng thể hiện bằng cách nào, muốn đảm bảo hiệu lực về pháp lý, nó đều phải bao gồm những yếu tố sau đây:

- Năng lực của các bên tham gia hợp đồng;

- Sự đồng tâm, nhất trí của các bên;

- Tính hợp pháp của khách thể trong hợp đồng (hay nội dung công việc của các bên tham gia thỏa thuận thực hiện trong hợp đồng không vi phạm luật pháp);

- Thể hiện sự kỹ lưỡng.

Nội dung cụ thể của các yếu tố này như sau:

1. Năng lực của các bên tham gia hợp đồng

Bất cứ ai cũng có thể tham gia k‎ý kết hợp đồng, trừ những đối tượng sau đây:

- Trẻ vị thành niên;

- Những người phạm tội - được coi là không có năng lực pháp lý để tham gia ký kết hợp đồng;

- Những người không đủ năng lực về trí tuệ.

Nội dung hợp đồng phải xác định rõ những bên tham gia thực hiện là ai, thông thường phải ghi đầy đủ tên họ. Địa chỉ và chức danh thì không nhất thiết mọi trường hợp đều phải ghi rõ. Ví dụ, trong một hợp đồng mua bán, bên cạnh việc ghi tên, thì cần xác định rõ thêm ai là người bán, ai là người mua, để mô tả rõ hơn về các bên tham gia thực hiện hợp đồng.

2. Tính nhất trí

Một hợp đồng được đảm bảo về mặt pháp lý yêu cầu phải thể hiện sự đồng tâm, nhất trí của các bên. Sự nhất trí này phải vừa thể hiện sự tự nguyện, lại vừa thể hiện mối quan hệ qua lại giữa các bên. Sự nhất trí không được coi là tự nguyện khi mà nó đạt được bằng cách ép buộc, đe dọa, lừa gạt, những tác động phi lý khác. Nhiều cuốn sách đã viết về những tính chất phức tạp của các nhân tố này.

Tuy nhiên, chắc chắn khi một người tham gia ký kết hợp đồng, họ cũng đã dự tính những điều không đi đến sự nhất trí trong quá trình thực hiện, và trong trường hợp đó, có thể hủy bỏ hợp đồng và xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Mặc dù trong mọi trường hợp, tuy không thể hiện một cách rõ ràng, nhưng đều đề cập đến sự can thiệp của luật pháp trong từng trường hợp cụ thể. Nói chung, hợp đồng là phải có sự đưa ra bàn bạc và chấp thuận bởi các bên.

3. Khách thể hay mục tiêu, mục đích của hợp đồng

Một hợp đồng bao giờ cũng bao gồm chủ thể và khách thể. Chủ thể của hợp đồng là các bên tham gia thực hiện cam kết, khách thể là nội dung mà các bên cam kết thực hiện, còn được gọi là mục tiêu hay mục đích của hợp đồng. Khách thể của hợp đồng phải có tính hợp pháp, có thể thực hiện được và có hạn định rõ ràng. Quan tòa sẽ tuyên bố một hợp đồng không có hiệu lực pháp lý khi nó được tạo thành bởi một hành động phi pháp. Ví dụ, việc buôn bán ma tuý là vi phạm pháp luật, và đương nhiên một người trả tiền để mua ma tuý sẽ không thoát tội cũng như không thể tìm kiếm sự giúp đỡ của quan tòa để lấy lại số tiền mà họ đã bỏ ra.

4. Tính kỹ lưỡng

Tất cả các hợp đồng đều yêu cầu phải được xem xét một cách kỹ lưỡng tất cả các điều khoản. Điều này cũng có nghĩa là mỗi bên đều phải đạt được một điều gì đó, thể hiện mối quan hệ giữa “cho” và “nhận”, “mất” và “được”.

Khi một bên đồng ý làm một điều gì đó (ví dụ như sơn toàn bộ ngôi nhà) hoặc không làm một điều gì đó (không bán ngôi nhà này cho bất cứ ai trong vòng 30 ngày), họ đều phải đạt được một điều gì đó hay có mục đích nào đó. Nói chung, nếu như bạn nói sẽ sơn toàn bộ ngôi nhà cho một ai đó, và muốn nhận được ở anh ta một số tiền trả công hay một cái gì đó đổi lại, nhất thiết phải được thỏa thuận rõ ràng, kỹ lưỡng và có ràng buộc. Bởi vì, nếu như không thể hiện sự ràng buộc này, bạn cứ sơn nhà và sau đó không đạt được mục đích mà bạn muốn đổi lại, bạn kiện anh ta ra tòa, anh ta hoàn toàn có thể nói trước tòa rằng anh ta không hứa hẹn và cam kết điều gì với bạn.

Một hợp đồng tất nhiên không được coi là logic và được luật pháp bảo vệ nếu như không được thể hiện bằng văn bản. Bởi vì, nó còn liên quan đến bất động sản, các khoản nợ nần và lợi nhuận. Đồng thời cũng cần phải lưu ý đến thời hạn thực hiện, vì quá thời hạn đó, hợp đồng sẽ hết giá trị pháp lý. Tuy nhiên, một số trường hợp ngoại lệ vẫn được sự bảo hộ của luật pháp.

Thông thường, khi các bên giao dịch với nhau và đi đến sự thỏa thuận đều dựa trên sự tin tưởng ở nhau. Tuy nhiên, cần lưu ý là một hợp đồng được soạn thảo tốt sẽ là sự bảo vệ tốt nhất cho bạn trong trường hợp nảy sinh tranh chấp. Trong thế giới kinh doanh hiện đại, bạn nên liên lạc với luật sư trước khi đặt bút ký vào bất kỳ một hợp đồng nào.

Để tránh bị mất thời gian và tiền bạc, bạn có thể có một luật sư riêng cho công ty để xem xét và tư vấn về mặt pháp luật đối với các vụ làm ăn kinh doanh mà bạn sẽ tiến hành. Tuy nhiên, nếu giá trị hợp đồng nhỏ, ví dụ chỉ khoảng 100 đô-la, và hợp đồng tuơng đối đơn giản, thì bạn chỉ cần tới sự trợ giúp của các văn phòng luật tại địa phương là đủ. Giá trị hợp đồng càng nhỏ, nội dung hợp đồng càng đơn giản, thì càng ít cần sự giúp đỡ của luật sư. Bạn có thể sử dụng những sự tư vấn đưa ra trong bài viết này.
(sưu tầm)



Nguồn : BaoDoanhNghiep

Một số lỗi thường gặp trong thương thảo hợp đồng


In tin này Gởi cho bạn bè
Một số lỗi thường gặp trong thương thảo hợp đồng


Hơn nữa, tự mình soạn thảo hợp đồng thường có hiệu quả về mặt chi phối tốt hơn so với việc nghiên cứu, chỉnh sửa hợp đồng khi thuê luật sư soạn thảo.

2. Điều khoản thanh toán không rõ ràng

Các điều khoản thanh toán là phần không thể thiếu trong hợp đồng và không được phép bỏ qua hay để tới tận khi ký kết hợp đồng mới xem xét. Một hợp đồng chặt chẽ thì tránh những quy định tối nghĩa về số tiền được nợ, hay phải có công thức rõ ràng để xác định số nợ, đưa ra các điều khoản quy định rõ ràng số tiền được nợ là bao nhiêu và nợ tới khi nào, các hình thức chế tài nếu một bên không thanh toán hay thanh toán chậm, quy định phân chia trách nhiệm thanh toán các khoản thuế liên quan tới hợp đồng.

3. Thiếu các điều khoản chung

Hợp đồng phải có các điều khoản chung. Đó không chỉ là các căn cứ pháp luật mà còn là những vấn đề cơ bản quyết định việc tham gia vào hợp đồng bao gồm:

Lý do ký kết hợp đồng với đối tác là gì?

Đối tác có kinh nghiệm tham gia hoạt động lĩnh vực kinh doanh này không?

Đối tác cam kết sẽ làm gì cho bạn và bạn cam kết làm gì cho đối tác?

Khi nào các bên đồng ý thực hiện hợp đồng?

Có những chi tiết đặc biệt nào được thảo luận trong quá trình đàm phán hợp đồng để đi đến quyết định ký kết hợp đồng?

Có thời hạn cụ thể trong việc giao nhận hàng hóa hay dịch vụ không?

Có sự việc hay điều kiện nào diễn ra trước khi bạn phải thực hiện các nghĩa vụ của mình không?

4. Suy diễn

Đừng suy diễn khi soạn thảo hợp đồng. Như vậy có ý nghĩa là bạn phải quy định rõ ràng tất cả các nghĩa vụ và các tình huống giả định trong hợp đồng.

Ví dụ: Nếu bạn mua của đối tác một thiết bị nào đó thì đừng nghĩ rằng họ sẽ phải giao kèm theo những phần mềm hay phụ tùng liên quan. Hãy quy định rõ ràng. Đối tác không cần biết bạn sẽ thiệt hại như thế nào nếu như họ giao hàng chậm. Quy định thời hạn rõ ràng là điều khoản không thể thiếu trong hợp đồng.

Nếu các bên đồng ý vận chuyển và giao hàng tại một điểm nhất định, nếu có quy định rõ ràng về địa điểm giao hàng và chi phí vận chuyển do bên nào chịu.

Trong giai đoạn đàm phán, nếu chưa hiểu rõ điều khoản nào của hợp đồng hãy hỏi lại cho kỹ và ngược lại, nếu đối tác chưa hiểu điều nào, bạn hãy giải thích cho rõ. Đừng cho rằng đối tác hiểu tất cả những gì bạn nói. Sau đó hãy quy định rõ trong hợp đồng.

5. Bỏ sót một số điều khoản

Trong trường hợp tranh chấp, bên thua kiện phải trả chi phí cho luật sư của bên thắng kiện.

Tất cả những sửa đổi của hợp đồng phải được lập thành văn bản.

Không được chuyển nhượng hợp đồng cho bên thứ ba.

6. Không đàm phán mọi thứ

Nên nhớ rằng không có điều gì là không thể đàm phán. Mọi thứ, thậm chí cả những điều mà đối tác khẳng định không thể thì vẫn có thể đàm phán.

Với bạn, một số phần của hợp đồng có thể quan trọng hơn các phần khác, nhưng nên nhớ là tất cả các phần đều trở nên quan trọng nếu có tranh chấp xảy ra. Do vậy, trong giai đoạn đàm phán nên xác định trước những vấn đề nào không thể chấp nhận và những vấn đề nào có thể chấp nhận.

Theo Tạp Chí Doanh Nhân

Hợp đồng đại diện

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập - Tự do - Hạnh phúc

**********

HỢP ĐỒNG ĐẠI DIỆN

Số: [SO HD]/HĐĐD

- Căn cứ Luật thương mại nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

- Căn cứ Nghị định [SO NGHI DINH]/CP ngày [NGAY THANG NAM] của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật thương mại.

- Căn cứ [VAN BAN HUONG DAN CAC CAP CAC NGANH]

- Căn cứ quyết định số [SO QD]/TLDN ngày [NGAY THANG NAM]

- Căn cứ...........................................

Hôm nay ngày [NGAY THANG NAM] tại [DIA DIEM KY KET] chúng tôi gồm có:

BÊN UỶ NHIỆM: [TEN DOANH NGHIEP UY NHIEM]

- Địa chỉ trụ sở chính: [DIA CHI TRU SO]

- Điện thoại:[SO DT] Telex: [SO TELEX] Fax: [SO FAX]

- Tài khoản số: [SO TAI KHOAN] Mở tại ngân hàng: [TEN NGAN HANG]

- Đại diện là: [HO VA TEN] Chức vụ: [CHUC VU]

Trong hợp đồng này gọi tắt là bên A.

BÊN ĐẠI DIỆN: [TEN DOANH NGHIEP DAI DIEN]

- Địa chỉ trụ sở chính: [DIA CHI TRU SO]

- Điện thoại: [SO DT] Telex: [SO TELEX] Fax: [SO FAX]

- Đại diện là:[HO VA TEN] Chức vụ: [CHUC VU]

Trong hợp đồng này gọi tắt là bên B .

Sau khi bàn bạc, thảo luận hai bên đi đến thống nhất ký hợp đồng môi giới với những nội dung và điều khoản sau:

Điều 1: Công việc ủy nhiệm cho bên đại diện

Bên A ủy nhiệm cho bên B làm đại diện với danh nghĩa [TEN DOANH NGHIEP UY NHIEM] để bán các sản phẩm vật liệu xây dựng cơ sở hạ tầng trên địa bàn thuộc tỉnh (Thành phố) [TEN TINH, TP] (có danh mục hàng hoá đính kèm)

Tên gọi: [TEN DOANH NGHIEP UY NHIEM]

Địa chỉ: [DIA CHI DOANH NGHIEP]

Người được đại diện:

Ông (bà): [HO VA TEN] Chức vụ: Trưởng chi nhánh

Cùng các ông bà có tên sau đây

Ông (bà): [HO VA TEN] Chức vụ: [CHUC VU]

Ông (bà): [HO VA TEN] Chức vụ: [CHUC VU]

Điều 2:Phạm vi đại diện

Bên B soạn thảo các hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng trình để bên A xem xét, ký kết.

Bên A ủy quyền cho bên B lập và ký kết hợp đồng mua bán với khách hàng sau khi đã được bên A đồng ý với từng điều khoản cụ thể.

Bên B chỉ được thực hiện hợp đồng sau khi khách hàng trình hợp đồng đãký với bên A. Trong trường hợp khác phải có sự thỏa thuận bằng văn bản của bên A thì bên B mới được tiến hành thực hiện hợp đồng.

Bên B không được tự ý đại diện cho bên A ngoài phạm vi các hoạt động đã được quy định trong hợp đồng này.

Điều 3: Mức thù lao

1. Mức thù lao bên A trả cho bên B hàng tháng được quy định như sau:

Trưởng chi nhánh mức: [SO TIEN] đồng/ tháng.

Kế toán mức: [SO TIEN] đồng/ tháng.

Thủ quỹ mức: [SO TIEN] đồng/ tháng.

Thủ kho mức: [SO TIEN] đồng/ tháng.

2. Nếu bên B chủ động khai thác thị trường và tìm bạn hàng để thực hiện các hợp đồng mua bán thì bên A sẽ trích thưởng theo tỷ lệ là:[SO %] % cho mỗi hợp đồng và phân chia thù lao đó theo tỷ lệ sau:

Trưởng chi nhánh là: [SO %] %

Kế toán là: [SO %] %

Thủ quỹ và thủ kho là:[SO %] %

Mọi chi phí hợp lý, hợp lệ khác tại văn phòng đại diện phục vụ cho hoạt động vì lợi ích của bên A thì bên B được dự chi trước và được quyết toán [SO THANG/LAN] với định mức bình quân là: [SO TIEN] đồng/ tháng ( [SO TIEN] triệu/năm).

Điều 4: Điều khoản chung

Bên B có nghĩa vụ phải thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa vì lợi ích của bên A, không được xúc tiến các hoạt động thương mại với danh nghĩa của mình hoặc các hoạt động mang tính chất cạnh tranh đối với bên A.

Trong thời gian làm đại diện cho bên A, bên B không được tiết lộ hoặc cung cấp cho người khác các bí mật liên quan đến hoạt động thương mại của bên A trong thời gian làm đại diện và trong thời hạn [SO NAM] năm, kể từ khi hợp đồng đại diện chấm dứt.

Bên B cam kết tuân thủ mọi hướng dẫn về nghiệp vụ kinh doanh ngành hàng của bên A phù hợp với các quy định của pháp luật và bảo vệ những bí quyết về kinh doanh do bên A chỉ dẫn.

Bên A cam kết thanh toán thù lao đầy đủ cho bên B theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng.

Điều 5: Trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng

Hai bên có thể thoả thuận và ghi vào hợp đồng tỷ lệ đối với từng mức phạt cụ thể [THEO THOA THUAN HAI BEN]

Điều 6:Điều khoản về tranh chấp

Hai bên chủ động thông báo cho nhau biết tiến độ thực hiện hợp đồng, nếu có vấn đề bất lợi gì phát sinh, các bên phải kịp thời báo cho nhau biết và chủ động bàn bạc giải quyết trên cơ sở thương lượng, bình đẳng đảm bảo hai bên cùng có lợi (có lập biên bản ghi toàn bộ nội dung).

Trường hợp có nội dung tranh chấp không tự giải quyết được thì hai bên thống nhất sẽ khiếu nại tới toà án, trọng tài [TEN TOA AN, TRONG TAI] là cơ quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc này.

Các chi phí về kiểm tra, xác minh và lệ phí tòa án, trọng tài do bên có lỗi chịu.

Điều 7: Thời gian có hiệu lực của hợp đồng

Thời gian mà bên A ủy quyền cho bên B thực hiện các hoạt động thương mại có giá trị trong vòng [SO THANG, NAM kể từ ngày [NGAY THANG NAM]

Hai bên sẽ tổ chức họp và lập biên bản thanh lý hợp đồng sau đó [SO NGAY] ngày tại [DIA CHI]

Hợp đồng này được làm thành [SO BAN] bản có giá trị như nhau, mỗi bên giữ [SO BAN] bản.

ĐẠI DIỆN BÊN B ĐẠI DIỆN BÊN A

Chức vụ Chức vụ

(Ký tên, đóng dấu) (Ký tên, đóng dấu)

Khái niệm, đặc điểm và mục đích của hợp đồng giao sau

Khái niệm, đặc điểm và mục đích của hợp đồng giao sau

Trong Thị trường giao sau, người ta lập các Hợp đồng giao sau (HĐGS) và HĐGS chỉ tồn tại trong TTGS. Do đó, HĐGS mang những đặc điểm riêng biệt, khác hẳn với các loại hợp đồng khác. Cụ thể là một bên muốn tham gia vào quan hệ này, họ không ngồi lại với phía đối tác bên kia để cùng thống nhất lập một bản hợp đồng mà các bên chỉ việc viết một lệnh mua hoặc bán một loại hàng hóa cơ sở nào đó và yêu cầu Công ty giao sau mang lệnh đó đi đấu giá trên SGD.

Nhưng lệnh yêu cầu mua sẽ mãi mãi không thi hành được nếu không gặp một lệnh bán cùng loại hàng hóa ở cùng giá đã được niêm yết tại SGD. Điều đó cho thấy rằng, đằng sau những phiếu lệnh mà khách hàng yêu cầu thi hành là một quan hệ hợp đồng. Quan hệ hợp đồng này khá phức tạp nên việc nghiên cứu để hiểu biết rõ bản chất của nó sẽ giúp cho việc đưa ra được các quy phạm pháp luật điều chỉnh đúng đắn.

1. Khái niệm.

Có rất nhiều cách định nghĩa khác nhau về HĐGS. Các giáo trình tài chính thường định nghĩa HĐGS mang nội dung như sau:

HĐGS là một cam kết pháp lý có tính ràng buộc, được lập thông qua Sở giao dịch, để mua hoặc bán một lượng hàng hóa hoặc các công cụ tài chính nhất định ở một giá xác định tại một thời điểm đã được định trước trong tương lai; hợp đồng đó có thể được thanh toán bù trừ trước ngày đáo hạn hợp đồng.

Hoặc trong bài viết của các nhà khoa học Thái Lan khi nghiên cứu xây dựng TTGS ở Thái Lan thì có định nghĩa sau:

“HĐGS là một cam kết của hai bên, giữa bên mua và bên bán, để giao dịch hàng hóa vào một thời điểm trong tương lai, về một loại hàng hóa đặc biệt hoặc các loại dịch vụ ở một giá được định trước. Giá cả được xác định thông qua một tiến trình niêm yết và đấu giá tuân theo những luật lệ của một Sở giao dịch có tổ chức.”

Dựa vào các định nghĩa trên, chúng tôi xin đưa ra một định nghĩa chung như sau:

“HĐGS là một cam kết pháp lý của các bên về việc mua hoặc bán một lượng hàng hóa vào một thời điểm trong tương lai thông qua Sở giao dịch và các cơ quan trung gian ở một giá được định trước.”

Sự cam kết pháp lý về một hành vi trong tương lai này có thể được các bên hủy bỏ một cách hợp pháp khi lập một HĐGS khác ngược lại vị thế mà mình đã có. Cũng vì lý do đó mà ta có thể chia HĐGS thành hai loại :

- HĐGS được thanh lý sau khi giao hàng. Đây là loại hợp đồng tồn tại một sự giao hàng thực sự theo như thời điểm giao hàng đã thoả thuận trong hợp đồng . Trong trường hợp này, về bản chất thì HĐGS tương tự như hợp đồng kỳ hạn (forward).

- HĐGS được thanh lý trước ngày giao hàng ghi trong hợp đồng. Đây là loại hợp đồng không có sự giao hàng trên thực tế xảy ra, các bên chấm dứt sự ràng buộc của mình đối với phía bên kia bằng nghiệp vụ thanh toán bù trừ, nghĩa là các bên mua hoặc bán lại chính loại hàng hóa đó ngược với vị thế mà mình đã có (vị thế mua hoặc bán trước đây). Đây là dạng phổ biến, nhờ đó mà tồn tại TTGS.

2. Đặc điểm.

HĐGS có nhiều đặc điểm riêng biệt, không có ở các hợp đồng khác. Dựa vào định nghĩa và thực tiễn, HĐGS có thể được chia thành các đặc điểm chính sau:
- Các điều khoản trong HĐGS được tiêu chuẩn hóa.
- HĐGS là một hợp đồng song vụ, cam kết thực hiện nghĩa vụ trong tương lai.
- HĐGS được lập tại SGD qua các cơ quan trung gian.
- HĐGS phải có tiền bảo chứng và đa số các HĐGS đều được thanh lý trước thời hạn.

Các điều khoản trong HĐGS được tiêu chuẩn hóa.

Trong TTGS, các hoạt động mua bán được thực hiện liên tục với trình độ chuyên môn nghiệp vụ và bảo đảm an toàn cao. Do đó, các điều khoản trong hợp đồng được tiêu chuẩn hóa một cách tối đa, giúp cho việc ký kết hợp đồng nhanh chóng, đảm bảo an toàn về mặt pháp lý. Các điều khoản được tiêu chuẩn hóa trong TTGS là: tên hàng, chất lượng, độ lớn hợp đồng, thời gian giao hàng, địa điểm giao hàng.

Tên hàng phải là chính hàng hóa được phép giao dịch trên SGD đó. Hàng hóa đó có thể là một loại hàng hóa thông thường hoặc cũng có thể là các công cụ tài chính như cổ phiếu, trái phiếu, lãi suất, chỉ số… Mỗi SGD chỉ giao dịch một số loại hàng hóa nhất định. Do đó, người tham gia thị trường chỉ được phép giao dịch các hàng hóa cho phép trong SGD đó. Trong trường hợp người nông dân muốn bảo vệ cho hàng hóa của mình nhưng hàng hóa đó không được mua bán trên SGD thì họ có thể bán bằng một HĐGS của loại hàng hóa tương tự. Ví dụ như người nông dân thu hoạch Bắp hạt vàng loại 4, trong khi đó, SGD chỉ cho phép giao dịch loại 1 và loại 2, thì người nông dân có thể thực hiện các HĐGS thanh toán bù trừ đối với Bắp loại 2 để bảo hộ cho giá Bắp loại 4 của mình.

Chất lượng hàng hóa cũng được tiêu chuẩn hóa. Hàng hóa được phân thành các mức chất lượng khác nhau nhưng thông thường thì SGD chỉ cho phép giao dịch một vài mức chất lượng nhất định.

Độ lớn là độ lớn giá trị tài sản được giao dịch trong một hợp đồng. Độ lớn mỗi HĐGS về mỗi loại hàng hóa đều được thống nhất và hầu như được thống nhất trên toàn thế giới giúp cho việc mua bán giữa các TTGS trên thế giới dễ dàng hơn. Chẳng hạn như một hợp đồng vàng có khối lượng là 100 ounces, hợp đồng dầu thô là 1000 barrels, hợp đồng Yen Nhật là 12.500.000 ¥, hợp đồng cà phê arabica là 37.500 pounds (tại NYMEX), hợp đồng cà phê robusta là 5 tấn (tại LIFFE),… việc qui định độ lớn mỗi hợp đồng sao cho không quá lớn để những nhà bảo hộ nhỏ cũng có khả năng tham gia, không quá nhỏ vì khoản được bảo hộ hoặc đầu cơ sẽ không bù đắp được chi phí huê hồng hay các chi phí khác.

Thời điểm giao hàng (thời điểm đáo hạn hợp đồng) thường được xác định là tháng giao hàng trong năm. Trong tháng giao hàng đó, ngày giao hàng được quy định cụ thể tuỳ vào loại hàng hóa và thị trường. Ví dụ như hợp đồng Bạc được đáo hạn vào tháng 3,5,7,9,12; hợp đồng tiền tệ qui định tháng đáo hạn là 3,6,9,12;…

Thời điểm giao hàng là điều kiện xác định để nhằm phân biệt đối tượng được giao dịch trong HĐGS, ví dụ như: HĐGS cà phê tháng 3 năm 2005 khác với HĐGS cà phê tháng 5 năm 2005…

Địa điểm giao hàng trong HĐGS do SGD quy định. Việc giao hàng này xảy ra khi các bên mong muốn thi hành hợp đồng.

Sự tiêu chuẩn hóa các điều khoản chủ yếu trong HĐGS là một trong những đặc điểm để phân biệt HĐGS với các loại hợp đồng khác.

HĐGS là một hợp đồng song vụ, cam kết thực hiện nghĩa vụ trong tương lai.

Khi lập một HĐGS thì các bên bị ràng buộc quyền và nghĩa vụ vào trong mối liên hệ đó. Trong đó bên bán phải có nghĩa vụ giao một khối lượng hàng xác định cho bên mua và có quyền nhận tiền vào một thời điểm trong tương lai ở một giá thoả thuận trước. Còn bên mua phải có nghĩa vụ thanh toán tiền theo như thoả thuận trong hợp đồng và có quyền nhận hàng cũng vào một thời điểm trong tương lai.

Đặc điểm trên cũng là một dấu hiệu giúp phân biệt HĐGS với một loại hợp đồng phái sinh khác là hợp đồng quyền chọn (Option). Trong hợp đồng quyền chọn thì chỉ bên mua quyền được mua (buy call) hoặc mua quyền được bán (buy put) mới có quyền, bên còn lại (sell call – sell put) không có quyền mà phải thực hiện nghĩa vụ mà mình cam kết với bên kia.

Như vậy, cả hai bên trong quan hệ HĐGS đều bị ràng buộc bởi những quyền và nghĩa vụ nhất định. Và để đảm bảo cho các HĐGS được thi hành nên SGD đã qui định các biện pháp bảo đảm đối với cả bên mua lẫn bên bán bằng việc ký quỹ hoặc các giấy tờ chứng minh khác.

HĐGS được lập tại SGD qua trung gian CQTL.

Ở trong TTCK, các loại chứng khoán có thể được mua bán trên SGD hoặc ở thị trường tự do nhưng trong TTGS thì các HĐGS chỉ được lập trên SGD. Việc mua bán qua SGD trong TTGS làm cho các nhà đầu tư không cần quan tâm đến đối tác của mình. Chỉ cần các bên tuân thủ quy định pháp luật khi ký kết thì quyền và nghĩa vụ các bên sẽ được bảo đảm. Bởi vì, việc giám sát đảm bảo thực hiện hợp đồng của tất cả các thành viên tham gia trong TTGS đã có CQTL đảm nhiệm. Trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện giao dịch thanh toán bù trừ thì CQTL sẽ cân đối, bù trừ vào tài khoản của các nhà đầu tư; còn trong trường hợp các bên muốn được thi hành hợp đồng thì CQTL sẽ là cầu nối, yêu cầu bên bán và bên mua giao nhận hàng tại kho hoặc nơi do CQTL chỉ định.

Ngoài CQTL ra thì còn có nhiều bên khác làm trung gian giúp cho việc giao kết HĐGS. Đó là các công ty thanh lý thành viên, các Công ty giao sau, các quỹ đầu tư,… làm trung gian giữa nhà đầu tư với CQTL. Các bên này có nhiệm vụ giúp CQTL xác định tư cách tham gia TTGS của các nhà đầu tư, giúp họ giao dịch bằng cách nhận lệnh của họ và đem đấu giá trên sàn.

HĐGS phải có tiền bảo chứng và đa số các HĐGS đều được thanh lý trước thời hạn.

Tiền bảo chứng là biện pháp bảo đảm thi hành hợp đồng, bắt buộc đối với cả bên bán và bên mua. Thay vì phải bỏ ra một khoản tiền lớn để đặt cọc hoặc một lượng tiền bằng với giá trị hàng hóa (thế chấp) để bảo đảm cho việc mua bán thì SGD chỉ quy định một mức bảo chứng rất thấp, tùy vào loại hàng hóa. Tiền bảo chứng thấp trong HĐGS cũng như trong hợp đồng quyền chọn là một trong những nguyên nhân làm cho chúng trở thành những công cụ đòn bẩy tài chính mạnh nhất ngày nay. Chính vì tiền bảo chứng thấp nên ai cũng có thể tham gia thị trường với tư cách là nhà đầu cơ. Những nhà đầu cơ luôn kỳ vọng vào việc kiếm lời đã trở thành nhân vật chủ yếu trong TTGS, TTGS hoạt động sôi nổi và trôi chảy là nhờ họ. Và vì thế, những người có hàng hóa cần được bảo hộ lại được lợi, họ có thể dễ dàng lập một HĐGS bất cứ lúc nào vì lúc nào cũng có người mua bán. Nhờ vậy mà TTGS có tính thanh khoản cao.

Cuối cùng là một đặc điểm hết sức độc đáo của HĐGS mà các dạng hợp đồng khác không có được, đó là thanh lý hợp đồng trước ngày đáo hạn. Trong các hợp đồng thông thường, khi các bên muốn thanh lý hợp đồng trước ngày giao hàng đồng nghĩa với việc thỏa thuận để chấm dứt hợp đồng hoặc thoả thuận chuyển nghĩa vụ của mình cho người khác, khi đó các bên sẽ thoát khỏi sự ràng buộc về nghĩa vụ với nhau. Nhưng trong HĐGS thì các bên có thể thanh lý hợp đồng trước ngày đáo hạn một cách dễ dàng mà không cần phải thông qua một sự thoả thuận nào bằng cách thực hiện nghiệp vụ thanh toán bù trừ là lập một hợp đồng ngược lại vị thế mà mình đã có. Cứ như thế, các bên có thể mua đi bán lại nhiều lần một loại hàng hóa vào một tháng giao hàng nhất định trong tương lai. Đến ngày giao hàng, nếu các bên không muốn giao hàng thực sự thì CQTL sẽ thanh toán bù trừ các loại hợp đồng đó và nghĩa vụ giao hàng cũng như nhận hàng của họ được chuyển giao cho người khác.

Ví dụ như vào tháng 2 một người (A) đã bán một hợp đồng vàng tháng 5 với giá 387 USD/ounce nhưng đếng tháng 4 thì hợp đồng vàng tháng 5 chỉ còn ở giá 380 USD/ ounce thì người (A) đó có thể lập một hợp đồng ngược lại với vị thế mà mình đã có bằng cách mua lại hợp đồng vàng tháng 5 với giá 380 USD/ ounce (vào thời điểm tháng 4 thì giá cả của hợp đồng cho tháng 5 hoàn toàn có thể không phải là 380 hoặc 387 USD/ounce). Khoảng chênh lệch giá giữa giá bán và giá mua 7 USD là khoản lời mà người (A) đó kiếm được từ việc thiết lập quan hệ hợp đồng này dù họ không cần có một sự trao đổi hàng hóa thực sự. Trong đó, hành vi bán một hợp đồng vàng tháng 5 sẽ làm phát sinh cho người đó nghĩa vụ giao hàng (vàng) vào tháng 5. Khi người đó thực hiện hành vi mua lại hợp đồng vàng tháng 5 có nghĩa là người (A) đó đã mua cùng một lượng hàng mà mình đã bán trước đây; phía đối tác bên kia (B) sẽ có nghĩa vụ giao hàng (vàng) cho người đó vào tháng 5. Như vậy, tới hạn giao hàng vào tháng 5, người (A) đó sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ giao hàng nữa. CQTL hiểu là người (A) đó sẽ dùng hàng (vàng) của phía đối tác bên kia (B) để thi hành nghĩa vụ của mình (A). Lúc này, nghĩa vụ của người (A) đó được xem như đã chuyển cho phía đối tác kia (B). Nói như thế, xem ra hợp đồng mua lại hợp đồng vàng tháng 5 là một hợp đồng chuyển nghĩa vụ cho một người thứ ba. Nhưng cũng có ý kiến ngược lại cho rằng ở đây không có một hợp đồng chuyển nghĩa vụ cụ thể nào giữa hai bên. Cụ thể là các bên khi lập HĐGS thì chỉ quan tâm đến việc đối tượng trong hợp đồng là (hàng hóa) vàng, không phải đối tượng là nghĩa vụ giao hàng.

Chúng tôi ủng hộ với ý kiến cho rằng đây không phải là hợp đồng chuyển nghĩa vụ cụ thể giữa hai bên trong hợp đồng mà chỉ là một nghiệp vụ thanh toán bù trừ của CQTL vào ngày đáo hạn hợp đồng. Hệ quả của hành vi thanh toán bù trừ của CQTL dẫn đến chuyển nghĩa vụ giữa các bên trong HĐGS . Việc chấm dứt nghĩa vụ này do có sự hoà nhập giữa người có nghĩa vụ và người có quyền; người đang có nghĩa vụ lại trở thành người có quyền đối với chính nghĩa vụ đó (Điều 388 BLDS).

3. Mục đích của HĐGS.

Một điểm nữa giúp cho HĐGS khác với các loại hợp đồng thông thường hiện nay là ở mục đích thực hiện hợp đồng. Mọi người tham gia vào quan hệ HĐGS không phải chỉ vì mục đích trao đổi hàng hóa mà vì hai mục đích sau :

Sử dụng HĐGS để chuyển rủi ro về giá và nguồn hàng mà mình đang nắm giữ hoặc sẽ nắm giữ.

Rủi ro là một thuộc tính gắn liền với hoạt động kinh doanh; có thể chia thành rủi ro có thể dự đoán được và rủi ro không thể dự đoán được. Những rủi ro có thể dự đoán được như thiên tai, hoả hoạn, thiếu nguồn cung ứng, tiêu thụ, tranh chấp về pháp lý… thì có thể được hạn chế bằng các quy định chặt chẽ trong hợp đồng (các trường hợp bất khả kháng, quyền và nghĩa vụ của các bên…). Bên cạnh đó, có những rủi ro mà các chủ thể hoạt động kinh doanh không thể dự đoán trước được hoặc không thể ngăn chặn được như rủi ro về tài chính, thị trường, pháp luật, chính trị, trong quản trị kinh doanh…; các rủi ro tiềm ẩn này đặt những người sản xuất, người kinh doanh luôn phải đối mặt với thua lỗ. Điều đáng lo ngại là các rủi ro này tồn tại mặc nhiên trong suốt quá trình sản xuất, kinh doanh nên họ không thể lập các hợp đồng bảo hiểm để bảo vệ rủi ro cho một đối tượng cụ thể hoặc trong một thời gian cụ thể nào. Nói như thế không có nghĩa là người ta không còn cách nào để hạn chế những rủi ro tiềm ẩn của thị trường. Các thành phần trong thị trường có thể dùng các loại phái sinh như Hợp đồng quyền chọn (Option) hoặc Hợp đồng giao sau (Futures) để ngăn ngừa các rủi ro có thể làm ảnh hưởng đến lợi nhuận của họ.

Trong đề tài này, chúng tôi bàn đến mục đích bảo vệ trong HĐGS. Khi người bảo hộ là người sản xuất hay người tiêu thụ ký kết một HĐGS tại một mức giá nhất định, giao hàng vào một thời điểm xác định trước trong tương lai thì đồng nghĩa với việc các bên chấp nhận giới hạn mức lời cũng như mức thua lỗ của mình trong mức giá đó. Dù thị trường có thay đổi giá như thế nào thì họ cũng được đảm bảo một khoản lợi nhuận dự kiến tại mức giá thoả thuận trong HĐGS. Như vậy, họ đã chuyển rủi ro về giá cả hàng hóa trên thị trường qua cho các thành phần đầu cơ khác trên thị trường bằng HĐGS. Thông thường thì người ta coi HĐGS là một công cụ bảo vệ rủi ro cho họ. Do đó, khi cần bán hoặc cần mua một lượng hàng hóa thì họ thiết lập hai loại hợp đồng : (1) hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường và (2) HĐGS để bảo vệ lợi nhuận của mình trước những tác nhân có thể làm thua lỗ từ lúc lập hợp đồng bảo hộ cho đến ngày giao hàng (như: giá hàng hóa tăng, tỷ giá hối đoái giảm…).

Sử dụng HĐGS như một công cụ đầu tư tài chính để kiếm lời.

Bên cạnh mục đích bảo vệ thì HĐGS có thể được dùng như một phương cách đầu cơ. Kinh tế ngày càng phát triển làm cho lượng tiền nhàn rỗi trong dân chúng ngày càng tăng lên nhanh chóng. Lượng tiền nhàn rỗi này có thể được gởi vào ngân hàng, đem đi đầu tư hoặc tham gia vào TTCK. Nhưng từ khi có TTGS, các nhà đầu tư đã lập các HĐGS như một phương cách đòn bẩy tài chính hữu hiệu để thu được lợi nhuận cao . Những người đầu tư thay vì tham gia vào TTCK để mong chờ kiếm lời từ sự thay đổi giá của các loại chứng khoán thì tham gia vào TTGS để kiếm lời từ sự thay đổi giá của các loại hàng hóa trên TTGS. Rủi ro mà các nhà đầu tư phải chịu trên TTGS cũng chính là phần thua lỗ mà người bảo hộ có thể bảo vệ được.

Các nhà đầu tư trên TTGS kinh doanh dựa vào hai mục đích đó. Hai mục đích này cũng là căn cứ để phân loại chủ thể tham gia HĐGS: người bảo hộ và người đầu cơ.